جایگاه حسن نیّت در عقد وکالت

جایگاه حسن نیّت در عقد وکالت سید ابوالقاسم نقیبی،ابراهیم تقی زاده،مرتضی شهبازی نیا،عباس باقری
مقاله 4، دوره 2، شماره 1، تابستان و پاییز 1392، صفحه 39-49 XML اصل مقاله (711 K)
نوع مقاله: علمی- پژوهشی
چکیده
حسن نیّت عبارت است از انجام وظایفی که هر یک از طرفین قرارداد یا اشخاص مرتبط با آن، انتظار دارند طرف دیگر قرارداد بصورت صادقانه، منصفانه و معقولانه به آن پایبند باشد و برای رعایت حقوق و منافع طرف مقابل بکوشد و از هر گونه سوء نیّت و فریبکاری بپرهیزد.
مواد 667 ، 680 قانون مدنی و 399 قانون تجارت نشان دهندة توجه قانونگذار ایران به اصل حسن نیّت است.یکی از رهیافت های مطالعه اصل حسن نیّت در فقه امامیه و حقوق مدنی عقد وکالت است. وکالت عقدی است که بموجب آن،یکی از طرفین، دیگری را برای انجام امری به جای خود برمی گزیند، مقتضای وکالت- به عنوان یک عقد نیابتی- نیازمند رعایت حداکثر حسن نیّت از جانب وکیل و موکل است. در نتیجه می توان عقودی که وکیل، بر خلاف حسن نیّت منعقد می سازد را غیرنافذ دانست. با این وجود، لزوم رعایت حسن نیّت یک تکلیف طرفینی است که هم وکیل وهم موکل ملزم به رعایت آن وحمایت از طرفِ ثالث با حسن نیت در وکالت ظاهری می باشند.

کلیدواژگان
: حسن نیت؛ عقد وکالت؛ عقد نیابتی؛ وکیل؛ موکل؛ وکالت ظاهری
اصل مقاله

جایگاه حسن نیّت در عقد وکالت

سیدابوالقاسم نقیبی[1]

ابراهیم تقی زاده ،[2]

مرتضی شهبازی نیا[3]

عباس باقری[4]

تاریخ وصول: 26/3/92 تاریخ پذیرش:25/6/92

چکیده

حسن نیّت عبارت است از انجام وظایفی که هر یک از طرفین قرارداد یا اشخاص مرتبط با آن، انتظار دارند طرف دیگر قرارداد بصورت صادقانه، منصفانه و معقولانه به آن پایبند باشد و برای رعایت حقوق و منافع طرف مقابل بکوشد و از هر گونه سوء نیّت و فریبکاری بپرهیزد.

مواد 667 ، 680 قانون مدنی و 399 قانون تجارت نشان دهندة توجه قانونگذار ایران به اصل حسن نیّت است.یکی از رهیافت های مطالعه اصل حسن نیّت در فقه امامیه و حقوق مدنی عقد وکالت است. وکالت عقدی است که بموجب آن،یکی از طرفین، دیگری را برای انجام امری به جای خود برمی گزیند، مقتضای وکالت- به عنوان یک عقد نیابتی- نیازمند رعایت حداکثر حسن نیّت از جانب وکیل و موکل است. در نتیجه می توان عقودی که وکیل، بر خلاف حسن نیّت منعقد می سازد را غیرنافذ دانست. با این وجود، لزوم رعایت حسن نیّت یک تکلیف طرفینی است که هم وکیل وهم موکل ملزم به رعایت آن وحمایت از طرفِ ثالث با حسن نیت در وکالت ظاهری

می باشند.

کلید واژه ها: حسن نیت، عقد وکالت، عقد نیابتی، وکیل، موکل، وکالت ظاهری.

Abstract

Position of good faith at avocate contract

Good faith is to do the tasks honestly, fairly and logically in way that parties of the contract expect it from each other along with making efforts to respect rights of others and getting away from any bad faith and deception.

Articles 667 and 680 of civil law and article 399 of commercial law indicate on the attention of Iranian legislature to Good faith principle. One of the consequences of studying good faith principle in Emamiyeh jurisprudence and civil law is proxy contract. Proxy is a contract in which someone chooses someone else to do something as his or her representative. Nature of the proxy is based on complying with ultimate good faith by both parties. So, it is possible to declare the invalidity of contracts in which agent does not act with regard to good faith. However, necessity of observing good faith is a mutual obligation that both client and agent have to comply with that along with protecting third party that owns good faith in apparent proxy.

Keywords

Good faith, proxy contract, agent, client, apparent proxy.

1-مقدمه

عقد وکالت، یکی از رهیافت های تجّلی اصل حسن نیّت در حقوق ایران است، زیرا عقد وکالت به عنوان یک عقد نیابتی، مبتنی بر واگذاری صلاح و مصلحت موکل، به وکیل در انعقاد عقود و ایقاعات وانجام کار است. در واقع، وکالت عقدی است که به حداکثر حسن نیّت نیاز دارد؛ زیرا وکیل باید در انجام وظایفی که در وکالت بر عهده گرفته، مانند اعمال مربوط به خود، با کمال دلسوزی و صداقت عمل کند و چنانچه به سبب عدم اقدام، یا تأخیر در آن و یا تسامح در انجام امور وکالتی، خسارتی متوجه موکل گردد وکیل مسئول آن خواهد بود و جایز بودن عقد وکالت، رافع مسئولیت نخواهد بود( امامی، 1377، ص303 ).

برخی از مواد قانون مدنی، نظیر مادۀ 667 نشان دهندۀ جایگاه و اهمیّت حسن نیّت در عقد وکالت می باشد. این ماده، مقرر می دارد: «وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید و از آنچه موکل به طورصریح به او اختیار داده، یا برحسب قراین و عرف و عادت داخل در اختیار او است تجاوز نکند». از این ماده استنباط می شود که وکیل باید در هنگام معامله، به مصلحت موکل بیاندیشد و برای او به عنوان امین و نایب تصمیم بگیرد؛ اگر وکیل، مصلحت موکل را رعایت نکند، معاملاتی که انجام می دهد فضولی و غیرنافذ است و موکل را نمی توان پایبند به چنین قراردادی دانست؛ به خصوص اگر با طرف معامله، برای سوءاستفاده از اختیاراتش تبانی کرده باشد.

مشهور فقهای امامیه، وکالت را عقد دانسته اند. با این حال، برخی از فقهای امامیه، آن را از ایقاعات شمرده اند[5]. بدین معنی که عنصر اصلی و ذات وکالت، نیابت است که با ارادۀ موکل محقق می شود و قبول وکیل تأثیری در تحقق اذن موکل ندارد. اگر این نظر پذیرفته شود، باید گفت بسیاری از تعهدات وکیل، از جمله لزوم رعایت غبطه موکل، مبتنی بر تکلیف کلی رعایت حسن نیّت است؛ زیرا قراردادی وجود ندارد تا تعهدات وکیل ریشۀ قراردادی داشته باشد. در نتیجه پژوهش در خصوص جایگاه حسن نیّت درعقد وکالت برای بهره گیری از این اصل درحقوق ایران ضروری به نظر می رسد .

2-تکلیف وکیل به رعایت حسن نیّت

وکیل، به عنوان مأمور تشخیص وتحصیل مصلحت موکل، تکالیفی برای انجام وظیفۀ خود بر عهده دارد. تکلیف وکیل به رعایت حسن نیّت، در چارچوب چاره اندیشی برای دستیابی به منفعت و جلوگیری از ضرر وزیان ظهور می یابد.

1-2-رعایت مصلحت موکل توسط وکیل

مطابق قواعد عمومی، اختیار وکیل محدود به رعایت مصلحت موکل است( ماده 667 قانون مدنی). مصلحت، بر وزن مفعله، به معنای صلاح و حسن به کار رفته است (ابن منظور ،1416،7/384) صاحب المحیط، مصلحت را به معنای منفعت می داند ( بستانی ، 1987 ،ص 515 )، برخی دیگر معتقدند صلح الشیئ (شیئ نیک شد) برخلاف فسد (تباه شد) به کاررفته است و در فرهنگ حقوقی، به معنای منافع تعریف شده است ( جعفری لنگرودی ،1386،ص 655 ). بنابراین، رعایت مصالح موکل، به معنای تحصیل منافع وی نیز هست.

به هر تقدیر، در اینکه وکیل باید مصلحت موکل را در کلیۀ اعمال حقوقی از جانب او بر عهده گرفته، تردیدی نیست. امّا با این حال، در مفهوم مصلحت و مصادیق رفتار مصلحت آمیز جای سخن است. در این خصوص، باید در هر مورد خاص، رفتار وکیل را با رفتار شخصی امین و دلسوز مقایسه کرد. بنابراین، اگرچه فروش مال موکل، به هشتاد درصد قیمت بازار، رفتاری خلاف مصلحت موکل است، ولی ممکن است در شرایط خاصی این رفتار، عین مصلحت محسوب شود. از این رو، دستیابی به معیاری ثابت جهت سنجش مصلحت آمیز بودن رفتار وکیل دشوار است.

در اینجاست که اصل حسن نیّت رخ نمایی می کند. بدین توضیح که باید رفتار وکیل را با رفتار توأم با حسن نیّت سنجید. در اینجا سخن بر سرِ، میزان سود و انتفاع مادی و مالی موکل از تصرفات حقوقی وکیل نیست، بلکه میزان تطابق رفتار وکیل، با مقتضیات اصل حسن نیّت مطمح نظر است که به عمل وی وصف مصلحت آمیز می بخشد.

این که وکیل، مکلف به رعایت مطلحت موکل است، شرط ضمنی مستتر در قرارداد نشأت می گیرد. با وجود این، در فرضی که وکالت عام است-مانند: وکالت در فروش- و موکل، حق انجام هرگونه معامله، با هر قیمت و به هر کس را به وکیل می دهد، مفاد قرارداد مؤید اختیار مطلق وکیل در انتقال مال موضوع وکالت، به هر قیمت و به هر کس می باشد. توضیح اینکه مفاد این قبیل وکالتنامه ها، مؤید تفویض اختیار تشخیص صلاح موکل به وکیل است. بدین معنی که موکل، با اعطای وکالت عام اعلام می دارد که تصمیم وکیل به هر نحو که باشد، به صلاح وی است، از آنجا که بنا به فرض – حداقل در امور مالی- هر کس صلاح خود را بهتر از دیگری می داند، لذا معامله وکیل، به هر نحو که باشد به صلاح موکل فرض می شود. ولی حتی در فرض وکالت عام نیز وکیل نمی تواند، مورد معامله را به یک چهارم یا یک ششم قیمت واقعی و متعارف بفروشد. مبنای این نظر، آن است که این گونه معاملات، هر چند برخلاف مصلحت موکل نیست، ولی برخلافِ حسن نیّت وکیل در برابر موکل است. این امر، در آراء متعددی از دیوان عالی کشور تایید شده است:

«تکیه رأی فرجام خواسته بر این اساس که تشخیص مصلحت موکل (با توجه به جمله بر هر مبلغ و به هر ترتیب که صلاح و مقتضی بداند) در اختیار وکیل قرار داده شده موجه و منطقی تشخیص نمی گردد؛ زیرا قبول این امر مغایر مفاد ماده 667 قانون مدنی بوده و اعمال آن به نحو اطلاق نوعی تجاوز از اختیار برحسب قرائن و عرف و عادت و منافی با قسمت اخیر ماده مذکور خواهد بود.[6] این رأی، ازنظرنتیجه منطقی وعادلانه است اما اسباب توجیه کننده آن مبهم وقابل انتقاد بنظر می رسد. چراکه تمیز مصلحت باخود موکل است وقانون منعی درراه تراضی طرفین وحدود اختیاری که موکل به نایب خود می دهد ایجاد نمی کند ولی بحث دراین است از عباراتی شبیه آنچه دراین وکالتنامه آمده است چنین برنمی آید که موکل مصلحت خودرا از یاد برده باشد و زمام کاررا بطور مطلق دراختیار وکیل قرارداده باشد (کاتوزیان ، 1389 ،ص 181) .

به اعتقاد نگارندگان، نیز نتیجه رأی فوق الذکر پذیرفتنی است؛ ولی استدلال مندرج در آن را می توان رد کرد؛. زیرا در فرضی که وکالت عام است، موکل تشخیص صلاح خود را به وکیل سپرده است و از آنجا که موکل می تواند (برای نمونه) مال خود رانظر به مصالحی به هر قیمتی به هر شخصی بفروشد، می تواند اعمال همین حق را به وکالت به وکیل واگذار نماید. ولی وکیل، موظف است با حسن نیّت، نیابت ازموکل را بانجام برساند، رعایت قرائن وعرف وعادت نشان دهندۀ از حسن نیت وکیل در این خصوص تلقی می گردد.

2-2 -لزوم رعایت حدود اختیار اعطایی به وکیل

حال اگر وکیل، خلاف عرف وعادت، به نیابت مبادرت نماید، فاقد حسن نیت است. در اینجا این سؤال مطرح می شود که ضمانت اجرای عدم حسن نیت چیست؟ دراین خصوص، باید گفت: تکلیف امر دایر است بین بطلان و عدم نفوذ معامله؛ برخی از نویسندگان این نوع تصرفات را باطل می دانند، چراکه اقدامات خسارت آمیز و زیان بار وکیل، فاقد مجوز شرعی و عقلی است واعمال به ضرر موکل را توجیه نمی کند(بازگیر،1385 ،ص73 ) به نظر می رسد، دلیل بطلان ضمانت اجرای عدم رعایت حسن نیت، به سبب عدم مجوز شرعی وعقلی ملاکی مبهم است ودر آن جای تردید وجود دارد. برخی از حقوقدانان، با توجه به قسمت اول ماده 667 قانون مدنی معتقدند: اذن موکل، مفید بر این است که وکیل به سود او گام بردارد و چون امینی دلسوز مصلحت او را درنظر داشته باشد. هرگاه وکیل به عمد مصلحت موکل را درنظر نگیرد، و به سود خود، یا شخص دیگری اقدام نماید، عمل او فضولی بوده و نیاز به تنفیذ موکل دارد. ماده 1073 و 1074 قانون مدنی نیز همین مطلب را با صراحت بیان کرده است(کاتوزیان ،پیشین ،ص 181) .درحقوق انگلیس نیز با توجه به اینکه رابطة نمایندگی درحقوق این کشور، رابطه ای امانی است ،رعایت مصلحت و حسن نیت در انجام معاملات توسط نماینده الزامی است(Fridman, 1990, P. 316 / Bowstead, 1996, P. 663& 670).

درفقه امامیه وقانون مدنی ایران، “رعایت حدود وکالت ” ازوظایف وکیل شمرده شده است.[7] ( حائری طباطبایی، 1418ص 80 ‏و 81 ‏. طباطبایی یزدی، 1414، ص 126و 129و… ) .مادۀ 663 قانون مدنی ایران، درباره گسترۀ وکالت مقرر می‌دارد: “وکیل نمی‌تواند عملی را که از حدود وکالت او خارج است، انجام دهد” ضمانت اجرای تخلف از این تعهد، عدم نفوذ عمل حقوقی است ودرصورت امضای موکل معامله هیچ اثری، حتی دررابطه وکیل وطرف قرارداد ندارد وعلم وجهل آنان به فضولی بودن عمل در نفوذ معامله مؤثر است ( کاتوزیان، پیشین ،1389، ص 180) .

هرگاه موکل، قلمرو وکالت را تعیین کرده باشد، چنانچه در وکالت مقید چنین است، وکیل نمی تواند از مرز تعیین شده فراتر رود. بنابراین، اگر شخصی به دیگری برای اجاره دادن منزلش وکالت دهد، وکیل حق ندارد، آن را بفروشد، برای مثال در عرف، وکالت در فروش منزل، به معنای نمایندگی برای فروش ملک به قیمت روز است. هرچند منفعت بیشتری برای موکل داشته باشد. معنای وکالت در خرید نیز نیابت به خریدن جنس سالم به بهای روز است. اگر وکیل، به قضاوت عرف اعتنا نکند، حدود وکالت را رعایت نکرده است.[8]

«شهید ثانی» در بیان تکالیف وکیل، درصورتی که وکالت مطلق باشد بیان می دارد : وکیل(ِ در فروش مال) نمی تواند موضوع وکالت را کمتر از قیمت بازار بفروشد. مگر اینکه میزان کاستی قیمتی که کالا را به فروش می رساند با قیمت بازار چندان قابل اعتنا نباشد.[9] در واقع، فروش مال به قیمت پایین تر از قیمت متعارف، برخلاف حسن نیت وکیل می باشد. البته می توان گفت: منع تجویز فروش به قیمت پایین تر از قیمت بازار، مبتنی بر لزوم رعایت مصلحت موکل باشد. چنانکه قانونگذار ایرانی نیز بدان تصریح کرده است. به موجب مادۀ 370 قانون تجارت « اگر حق العمل کار، کار نادرستی کرده و به خصوص درموردی که به حساب آمر قیمتی علاوه برقیمت خرید ویا قیمتی کمتر ازقیمت فروش محسوب دارد، مستحق حق العمل نخواهد بود. تبصره : دستور فوق، مانع ازاجرای مجازاتی که برای خیانت درامانت مقرراست نیست » درابتدای ماده، حکم کلی درمورد نادرستی وعمل مغایر حسن نیت حق العمل کار آمده وآنچه در ادامه آمده است، مصداق مهم وبارزی ازچنین رفتاری است (عباسی ، 1385 ،ص 375). به هرحال وظیفه کلی حق العمل کار همانند وکیل ، رعایت صداقت، درستی وحسن نیت است .

«علامه حلی» نیز در قواعد الاحکام عبارت مشابهی دارد. به نظر وی، اطلاق وکالت در بیع، مقتضی فروش مال به ثمن نقد و البته رایج شهر ومتعارف است. [10]

تکلیف وکیل در وکالت در فروش مال، بیع مال به ثمن متعارف است. حال فرض کنید، وکیل برای فروش مال، با دو مشتری مواجه است که یکی به قیمت متعارف و دیگری به قیمتی بیش از قیمت متعارف، خواهان خرید مال است. در این فرض، مرحوم علامه، درعبارتی دیگر می نویسد: « وکیل نمی تواند مال را به ثمن متعارف بفروشد، بلکه باید آن را به کسی بدهد که قیمتی بیش از قیمت متعارف پرداخت می نماید ».

طبیعتاً برطبق مقتضای عقد وکالت، وکیل تکلیفی به فروش مال به بیش از قیمت متعارف آن ندارد. ولی در فرض حاضر، باید دانست رعایت حسن نیّت نیازمند تلاش وکیل برای کسب بیشترین سود و منفعت برای موکل است. در واقع، تکلیف وکیل به لزوم فروش مال به قیمت بیشتر، به اتکای لزوم رعایت حسن نیت توجیه پذیر می باشد، نه بر اساس وظیفه قراردادی وکیل.

فرض دیگری که علامه حلی وشهید ثانی مطرح می کنند، این است که اگر وکیل مالی را به ثمن متعارف به فروش برساند و در مدتی که بنا به فرض، وکیل حق دارد معامله را فسخ کند، مشتری دیگری پیدا شود و مایل به پرداخت قیمت بیشتر شود، آیا وکیل مکلف به فسخ معامله جهت فروش مال به مشتری دیگری که قیمت بیشتری پرداخت می نماید می باشد؟[11]در اینجا، دو موضوع قابل طرح است: 1-انجام وظیفه قراردادی در برابر خریدار. 2- رعایت مقتضیات اصل حسن نیت در برابر موکل و در برابر طرف معامله. در این خصوص، باید گفت: اصولاً وکیل تکلیفی به عدم فسخ معامله ندارد، ولی اصل حسن نیّت، در رابطه با خریدار، مقتضی آن است که وکیل معامله را به جهت تحصیل بهای بیشتر فسخ نکند. با وجود این، موضوع حسن نیّت در برابر موکل نیز مطرح است. آیا حسن نیّت نیازمند فسخ معامله برای به دست آوردن منفعت بیشتر برای موکل می باشد؟ « علامه حلی »در این خصوص، اشکال وارد نموده است و با آن موافق نمی باشد. امّا «شهید ثانی» معتقد است، حتی اگر وکیل مال را به قیمت واقعی فروخته باشد و برای خود خیار فسخ قرارداده باشد و در این میان، مشتری دیگری پیدا شود و قیمت بیشتری بدهد در این صورت، بر وکیل واجب است که بیع را فسخ وبه مشتری دوم بفروشد [12] (الشهید الثانی ، ص 371) .

3-2 –آگاه کردن موکل ازاستعفا

در قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی، به تکلیف وکیل برای اطلاع رسانی به موکل از استعفای خویش اشاره نشده است. درقرارداد وکالت نیز معمولاً به چنین تکلیفی اشاره نمی شود. ولی در نگاه عرفی، همگان وکیل را مکلف می دانند که استعفای خود را اطلاع دهد. یکی از مبانی این نگاه عرفی این است که عدم اطلاع به موکل، ممکن است موجب زیان موکل شود. همچنین حسن نیّت، اقتضا می کند که وکیل استعفای خویش را به موکل اطلاع دهد. استعفای موکل، به معنی آن است که دیگر حسن جریان موضوع وکالت بر عهده وکیل نیست. بنابراین، موکل باید خودش، یا از طریق وکیل دیگری اقدام نماید.

در ماده 36 قانون تعهدات سوئیس، در خصوص اقدامات پس از انقضای نمایندگی بحثی را تحت عنوان «استرداد سند مثبت نمایندگی» مطرح کرده است. حقوق مدنی ایران نیز نیازمند لحاظ چنین موردی است:« نماینده ای که اختیاراتش به موجب سند، تفویض گردیده درصورت انقضای نمایندگی، وی باید سند نمایندگی را به طرف برگرداند، یا آن را به دادگستری تحویل دهد و قصورنماینده از این جهت، سبب خواهد شد که او مسؤول جبران خساراتی باشد که به اشخاص ثالث واجدحسن نیت وارد می شود » (قانون تعهدات سوئیس ، 1378 ، صص 36 و37 ) . درتفسیر این ماده بیان می‌شود؛ همین که نمایندگی ارادی منتفی شد، نماینده مکلف است سند نمایندگی نظیر وکالت‌نامه را به اصیل یا ورثه او ( در صورتی که موت اصیل سبب انقضای نمایندگی بوده) برگرداند. چنانچه علاوه بر موضوع نمایندگی، حقوق و تعهدات دیگری درسند نمایندگی منعکس شده باشد، در این صورت، نماینده به جای استرداد عنوان نمایندگی، باید انقضای نمایندگی را در حاشیه آن یادداشت کند. بنا بر این، با توجه به اینکه چگونگی عزل وکیل در قانون مدنی ما نیامده است، وضع این ماده در قانون مدنی، می‌تواند ازسوء استفاده‌های افراد جلوگیری نماید.

4-2-عدم رقابت با موکل

یکی از مهمترین جلوه های سوء نیت وکیل، انجام رفتار رقابت آمیز است. علت منع این رفتار، آن است که وکیل به مناسبت رابطه ای که با موکل دارد بر بسیاری از اسرار موکل اطلاع می یابد و طبیعتاً در صورت تجویز رقابت با موکل، می تواند از آن به زیان موکل استفاده کند. در واقع، حسن نیّت اقتضا می کند که وکیل، از رقابت با موکل بپرهیزد؛ زیرا اساساً رقیب، در انجام رقابت، مصلحت رقیب را رعایت نمی کند و به سود خویش می اندیشد.

در قانون مدنی به منع رقابت وکیل با موکل، اشاره نشده، ولی از اصل حسن نیت، قابل استنباط است. البته باید دانست، در سایر قوانین و مقررات به منع رقابت توجه شده است. از جمله در ماده 133 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت 1347 آمده است: « مدیران ومدیرعامل نمی توانند معاملاتی، نظیر معاملات شرکت که متضمن رقابت با عملیات شرکت باشد انجام دهند. هرمدیری که ازمقررات این ماده تخلف کند و تخلف اوموجب ضرر شرکت گردد مسئول جبران آن خواهد بود. منظور از ضرر در این ماده، اعم است از ورود خسارت، یا تفویت منفعت». دراین ماده به صراحت به منع رقابت مدیربا شرکت اشاره شده است. با عنایت به اینکه رابطه مدیر با شرکت، مشابه رابطه وکیل با موکل است، لذا می توان از این ماده، قاعدۀ کلی منع رقابت وکیل با موکل را استنباط نمود. بایدتوجه داشت که ضمانت اجرای منع رقابت تجاری با شرکت از جانب مدیران ، بطلان معاملات مدیر با اشخاص ثالث نیست، بلکه مدیر متخلف مسئول جبران ضررهای وارده به شرکت به علت این گونه معاملات خواهد بود (اسکینی ، 1388، ص 183 ودمیرچیلی ، حاتمی ، قرائی ،1380 ، ص 146تا148 ) .

3- تکلیف موکل به رعایت حسن نیت

از مطالبی که پیرامون تعهد وکیل به رعایت حسن نیّت مطرح شد، تکلیف متقابل موکل به رعایت مقتضیات اصل حسن نیت، استنباط می گردد.

‏ ‏موضوع تعهد به رعایت حسن نیت و ضمانت اجرای آن، در ادبیات حقوقی ایران مورد مطالعه قرار نگرفته است، امّادر قوانین غرب، تکلیف همکاری متعهدٌله مورد تصریح قرار گرفته و ضمانت اجرای آن نیز مشخص گردیده است( در بسیاری از کشورها، وظیفه همکاری متعهدٌله، یکی از شاخه های اصل حسن نیت در قراردادها به شمار می‌رود ، در برخی از نوشته ها و آرای قضایی برای بیان همان تکلیف، به قاعده واصل حسن نیت استناد شده است[13]. در برخی از اسناد بین المللی مانند اصول حقوق قراردادهای اروپا[14] و اصول قراردادهای تجاری بین المللی[15] و همچنین پیش نویس طرح مشترک مرجع[16] نیزکه در حقیقت، طرح اولیه قانون مدنی اروپا در آینده محسوب می شود، پیشی بینی شده و ضمانت اجرای آن نیز بیان شده است) .

1-3-ارایۀ اطلاعات به وکیل

طبیعتاً انجام موضوع وکالت، مستلزم داشتن اطلاعات کامل است. موکل، مکلف است اطلاعات مربوط به موضوع وکالت را- هر چند جنبه شخصی و محرمانه داشته باشد-در اختیار وکیل بگذارد. این تعهد موکل، در مقررات موضوعه مورد اشاره قرار نگرفته است، ولی از مفاد تکالیف عرفی موکل و نیز از لزوم حسن نیّت موکل در رابطه با وکیل خویش قابل استنباط است.

در خصوص تکلیف موکل به دادن اطلاعات لازم، نص قانونی در دست نیست. در خصوص وکالت دادگستری می توان گفت: لازمه دفاع از حقوق موکل، آگاهی وکیل از اسرار موکل است و می تواند در سرنوشت دعوی مؤثر باشد. این وظیفه، به صراحت در مقررات پیش بینی نشده است، اما با توجه به ماده 30 قانون ‏وکالت مصوب 1315 که حفظ اسرار موکل را وظیفه وکیل تلقی نموده است، می‌توان گفت ارائه اطلاعات و اسرار شخصی لازم تا حدی که برای پیشرفت دعوی مؤثر باشد، از تعهدات موکل ‏به شمار می رود. بدیهی است، لازمه انجام صحیح این تعهد، راستگویی و عدم کتمان حقیقت یا همان حسن نیت است.

تکلیف به دادن اطلاعات لازم به موکل، از تعهد کلی همکاری موکل با وکیل نیز قابل استنباط است.

‏ می‌توان گفت: که عدم همکاری در مجموع، نقض اصل حسن نیت تلقی می شود و می تواند ضمانت اجرایی آن را به دنبال داشته باشد، با درنظر گرفتن اینکه انجام همکاری از سوی موکل در زمرۀ تکلیف اوست، لذا نقض آن موجب خواهد شد ، که وکیل بتواند به هریک از طرق جبران قابل دسترس متوسل شود.

‏‏در قوانین مدرن، تکلیف همکاری متعهدٌله مورد تصریح قرار گرفته و ضمانت اجرای آن نیز مشخص گردیده است. در بسیاری از کشورها، وظیفه همکاری متعهدٌله، یکی از شاخه های اصل حسن نیت در قراردادها به شمار می‌رود. بنابراین، در برخی از نوشته ها و آرای قضایی برای بیان همان تکلیف، به قاعده و اصل حسن نیت استناد شده است[17]. درهیچ یک از مقررات ایران، مفهوم تکلیف اشاره نشده است، اما ازمواد اسناد بین‌المللی مورد اشاره می‌توان به مفهوم آن پی برد.

‏در ماده 202 ‏-1 ‏اصول حقوق قراردادهای اروپا مقرر شده است که هر طرف قرارداد، به منظور ‏اجرای کامل عقد، مکلف به همکاری با طرف دیگر می باشد[18].

چنین تکلیفی، مبتنی بر اصل حسن نیّت وعرف و عادت است. تکلیف موکل به همکاری با وکیل، مانند: ارائه اطلاعات لازم، اطلاع در خصوص عزل وکیل و دستورالعمل های مورد نیاز، از جملۀ این موارد است.

2-3 -اطلاع در خصوص عزل وکیل

حسن نیّت ایجاب می کند موکل عزل وکیل را به اطلاع او برساند و نیز لازم می دارد تا قبل از رسیدن این خبر، بنابر ظاهر، اعمال وکیل در برابر اشخاص ثالث به منظور احترام به اعتماد و حسن نیت آنها صحیح باشد و اگر موکل یا ورثه وی بتواند به استناد این وقایع، از حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد وکیل، سرباز زند به ثالث ضرر وارد شده وموجب مشکلاتی در نظم عمومی جامعه میشود .

بنابر این، وکیلی که بعداز اعلام ارادۀ موکل و پیش از اطلاع از عزل خود، اقدام به معاملاتی کند. در حالی‏که این معاملات، با توجه به عدم وجود عقد وکالت بعد از اعلام ارادۀ موکل، فضولی محسوب می‏شود و این ضرری است، که هم متوجه وکیل ناآگاه می‏شود، و هم افراد طرف معامله.[19] بنابراین، قانون‌گذار برای جلوگیری از وقوع ضرری به نام معاملۀ فضولی، در وکالت، اطلاع به وکیل را نیز لازم دیده است یا به عبارت دیگر، این امر را جزء تکالیف موکل گردانیده است. منشأ این تکلیف، گاهی مثل مادۀ 37 قانون آئین دادرسی مدنی، قانون است که مقرر می‏دارد: «اگر موکل وکیل خود را عزل نماید، مراتب را باید به دادگاه و وکیل معزول اطلاع دهد».

ماده 38 قانون آئین دادرسی مدنی نیز می گوید:«مادام که عزل وکیل به اطلاع او نرسیده است، اقدامات او در حدود وکالت و همچنین ابلاغاتی که از طرف دادگاه به وکیل می شود موثر در حق موکل خواهد بود، ولی همین که اطلاع عزل وکیل به دادگاه رسید، دادگاه دیگر او را در امور مراجعه به دادرسی وکیل نخواهد شناخت».

و ماده 43 همان قانون مقررداشته است :

«عزل یا استعفای وکیل، یا تعیین وکیل جدید باید در زمانی انجام شود که موجب تجدید جلسه دادگاه نگردد، در غیر این صورت، دادگاه به این علت جلسه راتجدید نخواهد کرد».

(مادة 399 قانون تجارت) گاهی تکلیفی عرفی است. البته عرفی که همراه با تأیید ضمنی قوانین نیز می‏باشد. علت این تکلیف آن است، که وقتی فردی دیگری را به عنوان وکیل خود تعیین می‏کند، عرف جامعه ادامۀ این رابطۀ حقوقی میان وکیل و موکل را همواره صحیح می پندارد، مگر آن‏که به‏طور یقینی برای جامعه، علم حاصل شود، که موکل، وکیل خود را عزل نموده است.

‏4-حسن نیّت حمایتی در بعد اتکاء به ظاهر(وکالت ظاهری ) (حمایت ازثالث)

تئوری وکالت ظاهری، یکی از حوزههایی است که حسن نیت حمایتی در بعد اتکاء به ظاهر در آن بروز یافته است. ماده 680 ق. م. ایران در این زمینه مقرر میدارد:

«تمام اموری که وکیل، قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است»، وجود مدلول مادۀ فوق(که پیروی از قول مشهورفقها است) دلیل بر این است که ریشۀ فکر حسن نیّت کم و بیش در سیستمهای حقوقی مطلبی است شناخته شده که ضرورت زندگی انسان را به آن سوق می دهد ( جعفری لنگرودی، 1369، ص 206 ) .

ماده 2008 قانون مدنی فرانسه در این مورد گفته است: «اگر وکیل به لحاظ جهل به تحقق اسباب عقد وکالت، اعم از عزل یا موت، عمل به وکالت کند عمل او صحیح است»[20].درحالیکه ماده 680 قانون مدنی ایران صرفاً ناظر به عزل بوده ومنصرف ازمابقی اسباب انحلال عقد وکالت می باشد؛ چراکه این اسباب درقانون مدنی ایران برگرفته از فقه، و از تاریخ تحقق، باعث ازبین رفتن وکالت می باشد نه ازتاریخ اعلان . به هرتقدیر بنظر می رسد مدلول ماده 680 قانون مدنی به نوعی بیانگرشناسایی مفهوم حسن نیت درحقوق ایران است.

و ماده 2009قانون مدنی فرانسه در مورد انعقاد عقد ثالث با وکیلی که اختیارات وی منقضی شده و او اطلاع ندارد مقرر می دارد: «در حالات فوق، تعهدات وکیل نسبت به اشخاص ثالثی که با حسن نیت هستند اجرا شده میباشد»[21]. (حاجی پور، 1389 ، ص46)

حکمت این ماده، این است که روابط خصوصی افراد از تزلزل حفظ شود و با توجه به عموم ماده، این حکم اعم از تصرفات مادی و حقوقی است. حسن نیت ایجاب می کند، موکل عزل وکیل را به اطلاع او برساند و نیز لازم می دارد تا قبل از رسیدن این خبر، بنابر ظاهر اعمال وکیل در برابر اشخاص ثالث به منظور احترام به اعتماد و حسن نیت آنها صحیح باشد و اگر موکل یا ورثه وی بتواند به استناد این وقایع، از حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد وکیل شانه خالی کنند به ثالث ضرر وارد شده و منجر به اختلال نظم عمومی جامعه میشود.( انصاری، 1389، ص 76 ) البته این در صورتی اجرا می شود که طرف قرارداد یا وکیل نیز از عزل خود آگاه نباشد و با حسن نیت معامله کند ( کاتوزیان ، 1389 ،ص 200 ) .

درتوجیه نفوذ اعمال وکیل برکنار شده، پیش از آگاهی وی از عزل، برخی ازحقوقدانان، صحیح بودن اعمال وکیل عزل شده را ازمصادیق پذیرش حسن نیت درحقوق مدنی دانسته اندکرده اند. مطابق این دیدگاه، وکیل نا آگاه از عزل خویش، به تصور داشتن صلاحیت انجام مورد وکالت و اعتقاد کامل به صحت عمل خود، ازطرف موکل اقدام می کند. از این رو، حسن نیت اقتضا می کند اعمال او صحیح باشد و قانونگذار نیز به همین علت عمل انجام شده او را معتبر دانسته است (امیری قائم مقامی ، 1378، ص 154 و کاتوزیان ، پیشین ،ص136 ) .

بنابراین، درصورتی اعمال وکیل، پس از عزل نافذ است که : الف – زیانی که از عزل بوجود آمده ناروا و نامتعارف باشد. ب- اقدامات وکیل به علت بی اطلاعی از عزل صورت پذیرفته باشد. ج- معاملات وکیل ازروی حسن نیت صورت گرفته باشد. د-بی اطلاعی وکیل دور از اماره قانونی وعادی باشد ( لطفی، 1389،ص 181) .

یکی دیگر ازنویسندگان، دراین خصوص می گوید: لازم است تا قبل از رسیدن خبرعزل به وکیل، بنا بر ظاهر اعمال وکیل در برابر اشخاص ثالث به منظور احترام به اعتماد و حسن نیت آنها صحیح باشد(انصاری، 1388 ص 90 ). برخی دیگر از نویسندگان حقوقی دلیل این حکم راحفظ روابط خصوصی افراد از تزلزل وجلوگیری از خسارت به وکیل ونیز موکل اعلام کرده اند( حائری شاه باغ، 1376، ص 608) .

اگرچه ماده 680 ق. م. [22]زمان رسیدن خبر عزل را ملاک قطع آثار حقوقی دانسته است، لیکن زمان رسیدن خبر عزل مبهم است، چون معلوم نیست که آیا مراد از رسیدن خبر عزل زمان و اطلاع وکیل است ویا زمان وصول این خبر به اقامتگاه وکیل است؟ برخی زمان استحضار وکیل را شرط میدانند و در توجیه آن اظهار میدارند که اولاً، ماده 680 از ماده 2008 ق. م. ف[23] اقتباس شده و در مادۀ اخیر استحضار وکیل ازخبر عزل قید شده شده ، نه زمان وصول این خبر به اقامتگاه وکیل. ثانیاً،این نتیجه را حقوق جدید و بویژه ماده 406 ق. تعهدات سوئیس نیز تاکید کرده است. ثالثاً، موازین حسن نیت و عدالت چنین حکم میکند، زیرا عادلانه نیست اعمالی که وکیل قبل از اطلاع از خبر عزل، با حسن نیت انجام داده و معامله شخص ثالثی که به اعتماد دارا بودن سمت وکالت طرف با حسن نیت صورت گرفته باطل شود بنابراین، شکی نیست که مراد از رسیدن خبر عزل زمان استحضار وکیل از خبر است ( امیری قائم مقامی، ، 1351، ص 49).

دکتر کاتوزیان نیز دراین خصوص معتقد است : اگر خبر عزل بوسیله پست به اقامتگاه وکیل فرستاده شود، رسیدن نامه یا تلگرام به اقامتگاه او اماره برآگاهی است. از این پس وکیل باید ثابت کند که حادثه ناگهانی مانع از آگاه شدن او شده است ( کاتوزیان، پیشین ، ص 200 ) .

اجرای تئوری وکالت ظاهری به این صورت است، که موکل با اقدام خود مبنی بر وکیل کردن دیگری، ظاهری را ایجاد کرده که موجب اعتماد دیگران، به وجود رابطه نیابتی می‏ شود در نتیجه زمانی که موکل بدون خبر دادن به وکیل، وی را عزل کند، دراین حالت وکیل و ثالث بی‏خبر هستند، آن دو به بقای نمایندگی اعتماد می‏کنند و با اعتماد به این ظاهر معامله می‏کنند. براساس نظر مشهور فقه امامیه وقانون مدنی چنین اعمالی صحیح بوده واین عمل وکالت ظاهری نام دارد ( لطفی، 1390، ص54). « شهید ثانی» و«صاحب جواهر» هم به این نکته اشاره کرده و آن را مورد تأیید قرارداده اند (شهید ثانی،پیشین، ص 370) ونجفی 1367، ص 360).

بنابراین، اگر وکیل بدون وکالت، عقدی با غیر منعقد کند، اثرآن عقد به موکل بر نمیگردد، حتی اگر آن غیر با حسن نیت بوده و بر این اعتقاد باشد که وکیل، در حدود وکالت خود عمل میکند و کافی نیست که وکیل با حسن نیت باشد تا طرف قرار داد، بتواند به تصرف وکیل در مقابل موکل استناد کند.

با این حال، دربرخی موارد حسن نیت غیر، نشانهای خارجی را که منتسب به موکل است تأیید میکند و اعتبار این نشانه به حدی است که اعتماد غیر را به وجود رابطه وکالت بر میانگیزد. در این صورت، آن غیر سزاوارتر به حمایت است تا موکل. چرا که او، آن غیر مرتکب خطایی نشده است، حال آنکه موکل نشانه خارجی به وجود آورده که اعتماد دیگری را بر انگیخته است. در این صورت، حسن نیت ثالث باعث میشود، قانون از وی حمایت کند. راه حمایت نیز این است که اثر عقدی را که ثالث با وکیل بسته است، نه به موجب وکالت حقیقی که وجود ندارد، بلکه به موجب وکالت ظاهری به موکل برگرداند.

برای وجود وکالت ظاهری سه شرط لازم است:

شرط اول: وکیل بدون داشتن وکالت، به نام موکل عمل کند. این کار یا با تجاوز از حدود وکالتی است که به او دادهاند، یا به ادامه وکالت پس از خاتمه یافتن آن وکالت، یا آن که به عنوان وکالت کار کند، بدون آنکه وکالتی داشته باشد، یا به وکالتی باطل یا به وکالتی قابل ابطال بعد از ابطال آن وکالت.

آنچه بیشتر پیش میآید تجاوز وکیل از حدود وکالت است و آن هنگامی است که متن وکالت نامه پیچیده باشد یا به ظاهر گسترده و دامنه دار باشد، ولی در حقیقت مقید و محدود به قیودی است که ثالثی که با شروط احتیاطی و توافقهای پنهانی وکیل و موکل از خود وکالت نامه استنباط نمیشود (حسینی نژاد، 1376، ص 124) .

شرط دوم -شخص ثالثی که با وکیل ظاهری معامله میکند، باید با حسن نیت باشد وبراین عقیده باشد که وکیل جانشین موکل است، زیرا اگر ثالث به عدم وکالتنامه عالم باشد و با این حال به معامله راضی شود، خود او باید عواقب این کار را بپذیرد و نمیتواند اجرای معاملهای را که با وکیل کرده از موکل بخواهد. لازم نیست که وکیل هم حسن نیت داشته باشد. چه بسا وکیل سوء نیت دارد و میداند که از حدود وکالت تجاوز میکند، یا اینکه وکالت او به پایان رسیده، یا اصلاً وکالت نامهای وجود ندارد، یا وکالت نامه باطل، یا قابل ابطال است، با این حال اگر شخص ثالث حسن نیت داشته باشد و شرایط دیگر وکالت ظاهری جمع باشد، اثر معامله به موکل برمیگردد ( همان، ص 127).

شرط سوم – نشانهای خارجی از وکالت که منسوب به موکل باشد، موجود باشد.

صرف داشتن حسن نیّت، برای تحقق وکالت ظاهری کافی نیست، بلکه باید این حسن نیت مبتنی بر نشانهای خارجی از وکالت باشد که از ناحیه موکل صادر شده و اعتماد غیر را به اینکه وکالتی وجود دارد، برانگیزد.

بنابراین، هنگامی که شروط سه گانه فوق، محقق شود و موکل بدون خبر دادن به وکیل، وی را عزل می‏کند، در حالی که وکیل و ثالث بی‏خبر هستند، هم‏چنان به بقای نمایندگی اعتماد می‏کنند و وکالت ظاهری بوجود می آید، که اثر ناشی از آن همان اثر وکالت حقیقی میان موکل و ثالث است. لازم به ذکر است که حسن نیّت و سوءنیّت وکیل ظاهری، بدون تأثیر نیست. در واقع، اگر وکیل حسن نیت داشته باشد و گمان کند که در حدود وکالت کار میکند، موکل در مورد خساراتی که از این کار به وی رسیده است به وکیل رجوع نمیکند، ولی اگر وکیل ظاهری، حسن نیت نداشته و بداند که وکالتی وجود ندارد و با این حال با غیر معامله کند، نسبت به موکل مرتکب خطایی شده که موجب مسئولیت ناشی از تقصیر است و به همین علت هم موکل برای خساراتی که از معامله او با آن غیر به وی رسیده است، به او رجوع میکند. نکته دیگر اینکه اگر وکیل ازحدود وکالت خود درمعامله با ثالثی که حسن نیت دارد تجاوز کرده و شرایط وکالت ظاهری موجود نباشد، آن ثالث برای تدارک خود بایستی به وکیل مراجعه کند ،نه به موکل ( همان، ص 131و132) .

به اعتقاد نگارندگان تئوری وکالت ظاهری، به صورت محدود و مضیق در حقوق ایران پذیرفته شده است. به عبارتی اعتبار قراردادی که درلوای وکالت ظاهری وکیل منعقد می شود خلاف اصل است. اصل بر عدم نفوذ چنین قراردادی است، مگر اینکه شرایط ماده 680 قانون مدنی موجود باشد. مطابق این ماده، فقط قراردادی را می توان در قالب تئوری وکالت ظاهری نافذ شناخت که وکیل پس از عزل موکل و قبل از رسیدن خبر عزل منعقد می سازد. در نتیجه، سایر مواردی که ظاهر بر وکالت معتبر و اختیار وکیل دلالت دارد، گرچه ممکن است وکالت ظاهری محسوب گردد، ولی قراردادی که در سایه آن منعقد می شود مشمول حکم استثنایی ماده 680 نبوده و غیرنافذ است. برای نمونه، قراردادی که وکیل عزل شده یک شرکت منعقد می سازد، چنانچه با علم وکیل و جهل طرف قرارداد به عزل همراه باشد، غیر نافذ است.

یک نکته مهم آن است که آیا ماده 680 ازجهت قلمرو موضوعی، حکم آن قابل سرایت به دیگر اقسام نمایندگی است ؟ همانطور که می دانیم نمایندگی به دو حالت ارادی و قهری انجام می شود: قدرمسلم آن است که حکم این ماده، قابل تسری به انواع نمایندگی‏های ارادی می‏باشد، چه وکالت مذکوردر قانون مدنی، مصداق برجستۀ نمایندگی ارادی می‏باشد، که به تصریح موادمختلف قانون تجارت[24] احکام آن قابل تسری به سایرنمایندگی‏ها ست. اما جواب قاطع در مورد امکان تسری حکم ماده680 به نمایندگی‏های قهری دشوار است: برخی از حقوقدانان، حکم ماده 680را تنها مختص نمایندگی ارادی می دانندنه قهری ؛ زیرا اولاً؛ در نظر گرفتن تعهد به اطلاع‏رسانی، به عنوان مبنای مادة 680 مستلزم درنظر گرفتن فردی به عنوان متعهد می‏باشد و زمانی هم می‏توان به متعهد شدن فردی چشم داشت، که وی دارای شرایط عامه تکلیف باشد. ثانیاً؛ در نمایندگی قهری آن‏چه در نظرقانون‌گذارمهم است، توجه به منافع منوب عنه است، نه نائب یا شخص ثالث(ایزانلو،1388،ص 65).

نمونه های دیگری ازوکالت ظاهری درقوانین موضوعه دیده می شود که حکم آن قابل سرایت به دیگر اقسام نمایندگی است، از آن جمله: ماده(337قانون تجارت ( تعهدات دلال رعایت صداقت ومطلع کردن طرفین ازجزئیات معامله ) ماده 349، (خیانت دلال درامانت )ماده 361 (تعهدات حق العمل کار واقدامات لازم راجع به کالای معیوب ) ماده 362، (تعهدات حق العمل کاردر فروش اموال سریع الفساد) ماده370 ( تخلفات حق العمل کار)، وماده 3 قانون کار (اعتبار تعهداتی است که نمایندگان کارفرما در برابر کارگر بر عهده می گیرند)که به علت طولانی شدن از ذکر آن خودداری می گردد. پس می توان گفت: جلوه هایی از نظریه وکالت ظاهری در قالب ماده 680 قانون مدنی مورد پذیرش قرار گرفته است.

درخصوص عدم امکان استناد به عزل قائم مقام تجارتی نیز در ماده 399 قانون تجارت آمده است:« عزل قائم مقام تجارتی که وکالت او به ثبت رسیده و اعلان شده باید مطابق مقررات وزارت عدلیه به ثبت رسیده و اعلان شود در غیر اینصورت در مقابل ثالثی که ازعزل مطلع نبوده وکالت باقی محسوب می شود». همانطور که ملاحظه می شود، این ماده ازجهت عزل قائم مقام تجارتی، شبیه عزل وکیل درماده 680 قانون مدنی است ، درتحلیل این ماده نیز باید به نظریه وکالت ظاهری و لزوم حمایت از ثالث با حسن نیت روی آورد؛ زیرا نفوذ وکالت و اختیار قائم مقام تجارتی(بعد از عزل قائم مقام) با قواعد سنتی حقوق مدنی قابل توجیه نیست. ضمن اینکه «ظاهر» متعارف حکایت از بقای سمت قائم مقام می کند و شخص ثالث با حسن نیت نیز به این ظاهر متعارف که نوعاً قابل اعتماد است شخصاً اعتماد می کند.

جایگاه دیگر حسن نیت در عقد وکالت، به رعایت تکالیف عرفی طرفین این عقد مربوط است. توضیح اینکه وکیل و موکل، هر یک در برابر یکدیگر تکالیفی دارند که مبتنی بر حکم عرفی است. گرچه مطابق ماده 225 قانون مدنی، متعارف بودن امری به منزلۀ تصریح آن در عقد است، ولی باید گفت در وکالت، بسیاری از تکالیف حکم عرفی ندارند. با وجود این از نظر عرف، وکیل مکلف به رفتاری است که منطبق با حسن نیت، صداقت و امانت باشد. به عبارت دیگر، حسن نیت نقش مهمی در تشخیص مصادیق رفتار توأم با امانت دارد.

آخرین نکته دراین بحث، مقایسه ظاهر درحقوق خارجی و ایران است. این نظریه درحقوق خارج و داخل ازنظر کاربرد مشابه یکدیگرند ، امارات ، اصل اصالت ظاهر ، قاعدۀ استاپل ، نظریه ظاهر، نماینگی ظاهری واصل اصالت ظاهری ازجمله کاربردهای ظاهر هستند (پورارشد وهمکاران،1389) ص15)، اصل اصالت ظاهردرحقوق ایران، با برخورداری ازپشتوانه فقهی اسلامی، همانند: قاعده فقهی غرور ،نمونه مشابه نظریه ظاهری خارجی است واز این جهت، از حقوق خارجی (کامن لا ورومی –ژرمنی) پیشینه بیشتری دارد .ظاهر، درحقوق ایران به دودسته تقسیم می شوند : دسته اول :در امارات دارای کارکرد اثباتی و به عبارت دیگر، دارای طریقیت است، مانند: ظاهر الفاظ. ظاهر درچنین وضعی، دلیل واقع ومثبت حق ظاهری است، اماموجد آن نیست . دسته دوم : شامل کاربردها می شود که ظاهر دارای موضوعیت است وخود مبنایی برای ایجادحق وتعهد می شود. به عبارت دیگر نسبت به حق یا تعهد وجه ثبوتی پیدا می کند، مانند: ظاهر دراماره مطلق قانونی اعتبار قضیه محکوم بها وغیر قابل انکار بودن مفاد اسناد رسمی وقاعده غرور (همان ص ،18) .

5- نتیجه

1- هر چند عده ای معتقدند، حسن نیّت از مفاهیم سهل وممتنع است، امّا با این حال می توان گفت: حسن نیّت عبارت است از انجام وظایفی که هر یک از طرفین قرارداد یا اشخاص ثالث مرتبط آن، انتظار دارند، طرف دیگر قرارداد بصورت صادقانه،منصفانه و معقولانه به آن پایبند باشد و برای رعایت حقوق و منافع طرف مقابل بکوشد و از هر گونه سوء نیّت و فریبکاری بپرهیزد.

2-رعایت حسن نیّت، به عنوان یکی از تکالیف متقابل وکیل و موکل، از مقررات قانون مدنی و قانون تجارت قابل استنباط است. با این حال، هیچ ماده ای به صراحت به این تکلیف اشاره نکرده است.

3 -گرچه مبنای برخی از مقررات قانونی به تکلیف کلی حسن نیّت برمی گردد؛ ولی نمی توان در مقام تعیین تکلیف قضیه، یا یافتن حکم حقوقی موضوع به نظریه حسن نیت استناد نمود. به عبارت دیگر، نظریه حسن نیت بدان شکل و مفهومی که در حقوق غرب وجود دارد، در حقوق ایران پذیرفته نیست. یکی از علل این امر، اختیار وسیع دادرس در نظامهای حقوقی کامن لایی و اختیار محدود دادرس، در نظام حقوق نوشته، از جمله حقوق ایران می باشد.

4- پیش بینی مقرراتی، از قبیل مواد 667 ، 680 قانون مدنی و ماده 399 قانون تجارت بیانگر توجه قانونگذار ایرانی به اصل حسن نیّت است. دو ماده اخیر، که بیانی از تئوری وکالت ظاهری می باشند، مؤید حمایت از طرفِ با حسن نیت می باشد.

5- نمونه های دیگری ازوکالت ظاهری، درقوانین موضوعه دیده می شود که حکم آن قابل سرایت به دیگر اقسام نمایندگی است، بطورمثال ماده(337قانون تجارت (تعهدات دلال رعایت صداقت ومطلع کردن طرفین ازجزئیات معامله ) ماده 349، (خیانت دلال درامانت )ماده 361 (تعهدات حق العمل کار واقدامات لازم راجع به کالای معیوب ) ماده ،362، (تعهدات حق العمل کاردر فروش اموال سریع الفساد) ماده370 ( تخلفات حق العمل کار)، وماده 3 قانون کار (اعتبار تعهداتی است که نمایندگان کارفرما در برابر کارگر بر عهده می گیرند)

6- جایگاه دیگر حسن نیت در عقد وکالت، به رعایت تکالیف عرفی طرفین این عقد مربوط است. توضیح اینکه وکیل و موکل هر یک در برابر یکدیگر تکالیفی دارند که مبتنی بر حکم عرفی است. گرچه مطابق ماده 225 قانون مدنی، متعارف بودن امری، به منزله تصریح آن در عقد است، ولی باید گفت: در وکالت، بسیاری از تکالیف، حکم عرفی ندارند. با وجود این از نظر عرف، وکیل مکلف به رفتاری است که منطبق با حسن نیت، صداقت و امانت باشد. به عبارت دیگر حسن نیّت نقش مهمی در تشخیص مصادیق رفتار توأم با امانت دارد.

7- با نگاهی به مقررات موضوعه، باید گفت: ضمانت اجرای عقودی که وکیل بدون حسن نیّت منعقد می کند، مشخص نشده است. با عنایت به اصول حقوقی و نیز وحدت ملاک از سرنوشت عقدی که بدون رعایت مصلحت موکل منعقد می شود باید اینگونه عقود را غیرنافذ دانست.

8- نظریه ظاهردرحقوق ایران، با برخورداری ازپشتوانۀ فقهی اسلامی، همانند: قاعده فقهی غرور ،نمونه مشابه نظریۀ ظاهری خارجی بوده واز این جهت، نسبت به حقوق خارجی (کامن لا و رومی –ژرمنی) پیشینه بیشتری دارد.

فهرست منابع :

الف – منابع فارسی

امامی ، سید حسن ،( 1377 )، حقوق مدنی ج2، انتشارات اسلامیه .

انصاری،علی،(1388)، تئوری حسن نیت در قراردادها ، تهران ،جنگل .

اسکینی ، ربیعا ،(1388 )، حقوق تجارت 2 شرکتهای تجاری ، ج دوم ،تهران، سمت .

اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی ،موسسه بین المللی وحدت حقوق خصوصی رم ،ترجمه محمد نوری، گنج دانش ،1378

امیری قائم مقامی، عبدالمجید،( 1351) ،نمایندگی ارادی و مساله وکالت غیر قابل عزل، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش 12.

امیری قائم مقامی ،عبد المجید،( 1378 )، حقوق تعهدات (اعمال حقوقی – تشکیل عقد ) ج دوم ،نشر میزان، تهران.

ایزانلو ،محسن ، میر شکاری ، عباس ،( 1388)، نشریه پژوهشنامه حقوق اسلامی ،عزل وکیل ،دوره 10ش 30.
بازگیر، یدالله،( 1385 ) ،قانون مدنی در آئینه آراء دیوان عالی کشور وکالت و عقد ضمان، انتشارات فردوسی.

بازگیر، یدالله ،( 1385) ،مجموعه قوانین و مقررات وکالت، ریاست جمهوری.

پورارشد، نادر،اسکینی ،ربیعا، الماسی ،نجادعلی ،شهبازی نیا ،مرتضی، «نظریه ظاهر»( مطالعه درحقوق خارجی وایران)فصلنامه مدرس علوم انسانی- پژوهشهای حقوق تطبیقی دوره 14، شماره 4 ، زمستان 89.

جعفری لنگرودی، محمدجعفر،( 1368) ،ترمینولوژی حقوق،تهران،گنج دانش.

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1369)،دوره حقوق مدنی، حقوق تعهدات، تهران، دانشگاه تهران.

حاجی پور، مرتضی،(1388)، بررسی تطبیقی اصل حسن نیت درقراردادها ، رساله دکتری حقوق دانشگاه تهران.

حائری (شاه باغ ) ، سیدعلی،(1376) ،قانون مدنی، ج دوم ،کتابخانه گنج دانش.

حسینی نژاد، حسینقلی،( 1376 )، عقدوکالت ( ترجمه الوسیط فی القانون المدنی عقد الوکاله)، نشر حقوقدان، ج اول، زمستان.

دمیرچیلی ، محمد ، حاتمی ، علی ، قرائی ، محسن ، (1380 )، قانون تجارت درنظم حقوقی کنونی انتشارات خلیج فارس .

دهخدا ،علی اکبر،( 1373 )، لغت نامه ،تهران ،انتشارات دانشگاه تهران،

شعاریان ،ابراهیم وترابی ابراهیم ،( 1389 )، اصول حقوق قراردادهای اروپا، چاپ اول، تبریز، نشر فروزش.

عباسی ، اسماعیل ،(1386)،حسن نیّت درقراردادها ،رساله دکتری حقوق ،علوم و تحقیقات دانشگاه آزاد اسلامی .

قانون تعهدات سوئیس ، ترجمه جواد واحدی ، ( 1378 )، نشر دادگستر.

کاتوزیان ناصر،( 1389 )، عقود معین، حقوق مدنی ج 4،شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.

لطفی، اسدالله،(1389)،عقد وکالت، تهران ،انتشارات جاودانه.

ب-منابع عربی

ابن منظور، لسان العرب،( 1416ق) ، ج7 بیروت ،دارالاحیاء التراث العربی.

بستانی ،معلم بطرس،( 1987 م)، محیط المحیط ، بیروت ، مکتبه لبنان .

الجبعی العاملی، زین الدین( شهید ثانی) الروضة البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیة ج4، دارالعالم الاسلامی، بیروت ، بی تا

حر عاملی ،محمدبن حسن،( 1403 ه ق )، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، تهران، انتشارات اسلامیه.

حلی محقق، ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن،( 1418 ه ق )،بیروت، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام ، ج2، دار الاضواء ، الطبعه الثالثه.

حلّى علامه ، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى،( 1413 ه‍ ق)، قواعد الاحکام ، ج 2.

حائرى طباطبایى، سید على بن محمد ، (1418 ه‍ ق)، ریاض المسائل (ط- الحدیثة)، ج‌10، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، قم – ایران، چ اول.

طباطبایى یزدى، سید محمد کاظم، (1414 ه‍ ق )،تکملة العروة الوثقى، ج‌1 ، داورى، قم ، اول.

نجفی، محمد حسن ،(1367 )،جواهرالکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج23و27چاپ سوم، دارالکتب الاسلامیه تهران.

ج- منابع انگلیسی

Bowstead and Reynolds, (1996), the Law of Agency, 16th /ed, London,Sweet and Maxwell.

Bar. Christian von and Clive. Eric and others (eds), Principles. Defillltions and Model. Rules of European Private Law Draft Common Frame of eference Outline ed & Full ed Sellier, 2009.

Fridman, G. H. L, The Law of Agency, 6th /ed, London,Butterworths, 1990

). – The Principles of European Contract Law (PECL

Unidroit Principles of InternatIOnal Commercial Contracts (UPICC).

Draft Common Frame of Reference (DCFR).

[1] دانشیارگروه فقه و حقوق خصوصی دانشگاه شهید مطهری

[2] استادیار گروه حقوق خصوصی دانشگاه پیام نور

[3] دانشیار گروه حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس

[4] دانشجوی دوره دکتری حقوق خصوصی دانشگاه پیام نور

[5] – والأقوى عدم کونها من العقود فلا یعتبر فیها القبول و لذا ذکروا انّه لو قال:وکلتک فی بیع داری فباعه صح بیعه و الظاهرذلک و ان غفل عن قصد النیابة و عن کونه قبولا لإیجابه- مع انّها لو کانت من العقود لزم عدم صحة بیعه لعدم تمامیة الوکالة قبله، و ما عن العلّامة من انّ الرضا الباطنی کاف فی القبول و هو حاصل، لا وجه له إذ هو لا یخرجه عن حد الفضولیة، و فی الحقیقة هذا منه التزام بعدم شرائط القبول- مع انّ الظاهر صحة البیع و إن لم یکن ملتفتا إلى النیابة و لیست الصحة مختصة بصورة الالتفات و القصد، و أیضا لو کانت من العقود لزم مقارنة القبول لإیجابها- مع انّه یجوز توکیل من لیس حاضرا و یبلغه الخبربعد مدة، و دعوى، انّه لیس من باب الوکالة بل من باب الاذن فی التصرف، کما ترى، «هذا و المراد» من عدم کونها من العقود انّه لا یشترط فی تحققها القبول و إلّا فلو أوقعت بنحو الإیجاب و القبول تکون عقدا، و یتحصل انّها تتحقق بکل من الوجهین. (یزدى، سید محمد کاظم طباطبایى، تکملة العروة الوثقى، 2 جلدی، کتابفروشى داورى، قم – ایران، اول، 1414 ه‍ ق ج‌1، ص: 119.)

[6] – رای 908 شعبه 9 دیوان عالی کشور مورخ 29/3/1363 مجموعه قوانین و مقررات وکالت، ریاست جمهوری، ص 42، رای شماره 91108 مورخ 292/1363.

[7] – «ولایتجاوز الوکیل ماحدله فی طرف الزیاده والنقصان… شهید ثانی ،بی تا ج4، 379‏ .»

[8] – لو أمره الموکّل بالبیع حالّا فباع مؤجّلًا و لو بزیادة الثمن عن المثل أو ما عیّنه لم یصحّ أی لم یلزم و وقف على الإجازة لصیرورته بمخالفته الإذن فضولیّاً، و یأتی على القول ببطلانه عدم الصحّة من أصلها.(حائرى طباطبایى، 1418 ه‍ ق ، ص53)

[9] .« و اطلاق الوکاله فی البیع یقتضی البیع بثمن المثل الا بنقصان عنه یتسامح بمثله عادته کدرهم فی مأه و الا مع وجود بازل لازید منه فلا یجوز الاختصار علیه…». الجبعی العاملی (الشهید الثانی ) ، بیروت ،ص 371.

[10] . «إطلاق الإذن فی البیع یقتضی البیع بثمن المثل حالّا بنقد البلد، إلّا ما یتغابن الناس بمثله، و لیس له أن یبیع بدونه أو بدون ما قدّره إن عیّن…». علامه حلّى، ، 1413 ه‍ ق، ص 349.

[11] . و لو حضر من یزید على ثمن المثل فالأقرب أنّه لا یجوز بیعه بثمن المثل. و لو حضر فی مدّة الخیار ففی وجوب الفسخ إشکال. همان، ص 349.

[12] . حتی لوباع بخیار لنفسه فوجد فی المده الخیار باذلا للزیاده وجب علیه الفسخ …

[13] – Bar. Christian von and Clive. Eric and others (eds), Principles, Defillltions and Model. Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference Outline ed & Full ed Sellier, 2009, p.689

). – The Principles of European Contract Law (PECL 10-

[15] – Unidroit Principles of InternatIOnal Commercial Contracts (UPICC).

[16] – Draft Common Frame of Reference (DCFR).

[17] – Bar. Christian von and Clive. Eric (eds),op.cit, p.689.

[18] – شعاریان و ترابی ، 1389، ص 82.

[19] — محقق کرکی در بیان مبنای حکم می‏نویسد: «و لانه لو انعزل قبل العلم لحصل ضرر عظیم …»این اندیشه در مسالک ج5ص245 ریاض ج2ص11 حدائق ج22ص21ـ نیز دیده می‏شود.بنقل از ایزانلو ، 1388 ،ص 78)

[20] . Si le mandataire ignore la mort du mandant ou l’une des autres causes qui font cesser le mandat, ce qu’il a fait dans cette ignorance est valide.

[21]Dans les cas ci-dessus, les engagements du mandataire sont exécutés à l’égard des tiers qui sont de bonne foi. .

[22] – ماده 406 ق. تعهدات سوئیس ،م 107 ق. م. مصر) نیز زمان رسیدن خبر عزل را ملاک قطع آثار حقوقی دانسته اند.

[23] – اگر وکیل به لحاظ جهل به تحقق اسباب عقد وکالت، اعم از عزل یا موت، عمل به وکالت کند عمل او صحیح است”

[24] – مادة 335 – دلال کسی است که در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می‌خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می‌کند. اصولاً قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است.

مادة 358 – جز در مواردی که به موجب مواد ذیل استثناء شده مقررات راجعه به وکالت درحق العمل کاری نیزرعایت خواهدشد.

مادة 378 – قرارداد حمل و نقل تابع مقررات وکالت خواهد بود مگر در مواردی که ذیلاً استثناء شده باشد.

مراجع